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《招標投標法實施條例》特別詞組語義辨析

2013年01月15日 16:42  文章來源:中國招標投標協會網  作者:  點擊:[]

中國招標投標協會副秘書長    毛林繁博士

   摘要:法規條文的語義由其詞組語義、詞組組合邏輯和語境決定,而準確把握招標投標法條文語義是規范招標采購行為,以及行業自律的前提和基礎。本文對《招標投標法實施條例》第四、八、二十二、三十二、三十四、五十二、五十四和八十二條中的一些特別詞組,即對語義進行了限制的一些詞組進行了辨析,以準確把握其條文語義,進而規范引導招標采購實踐。

   我們知道,語言是在一定語境條件下應用的。而要正確理解一個語篇或語句的意義,一方面需要了解詞語組合,理解其表層意義,另一方面則需要理解語篇、語句的潛在意義,即深層意義,因為語句的意義往往由語句表層意義和其潛在信息共同決定,即語句上下文和背景。實踐中,對同樣一個法律條文,不同的人為什么會有不同的理解?其根源就在于不同的人,其社會實踐、理解能力以及所處環境不同,對法律原則、法律規則中的一些關鍵性詞組的語義按有利于其自身利益去“想當然”的理解,從而造成“失之毫厘,差之千里”。實際上,任何一個法律條文放到其所在法律體系中,按照語言結構的邏輯關系,其含義是確定和可理解的,這當中的關鍵在于將一部法律放到整個法律體系中去理解,而不能就一部法律去理解這部法律,因為法律間是相互聯系和影響的。本文擬就《招標投標法實施條例》(以下簡稱《條例》)中一些特別詞組,即限制了其語義范圍的詞組進行辨析,以幫助讀者準確把握《招標投標法實施條例》相應條文語義,進而規范引導招標采購實踐。
   一、行政監督部門職責分工
   《條例》第四條對招標投標行政監督部門的職責進行分工,規定“國務院發展改革部門指導和協調全國招標投標工作,對國家重大建設項目的工程招標投標活動實施監督檢查。國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規定的職責分工對有關招標投標活動實施監督”,這里“規定的職責”,指國務院工業和信息化、住房城鄉建設、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門在其定職責、定內設機構和定人員編制等“三定”規定中的“定職責”,即“三定”規定中負有招標投標行政監督職責的,依法對招標投標活動實施監督,反之,則不能對招標投標活動實施監督,因為國務院部門履行職能的依據是其具有法律效力的“三定”規定。
   《條例》第四條同時規定“縣級以上地方人民政府發展改革部門指導和協調本行政區域的招標投標工作。縣級以上地方人民政府有關部門按照規定的職責分工,對招標投標活動實施監督,依法查處招標投標活動中的違法行為。縣級以上地方人民政府對其所屬部門有關招標投標活動的監督職責分工另有規定的,從其規定”,這當中,“另有規定”中的“另”是相對于國務院部門職責分工而言,即縣級以上地方人民政府對其招標投標行政監督職責分工不同于國務院部門分工的,執行該地方人民政府的分工,反之,沒有分工規定,或是職責分工同于國務院分工的,執行國務院對其部門招標投標行政監督的職責分工。
   二、邀請招標條件
   《條例》第八條第一款為邀請招標條件,規定“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當公開招標;但有下列情形之一的,可以邀請招標:(一)技術復雜、有特殊要求或者受自然環境限制,只有少量潛在投標人可供選擇;(二)采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大”。
   首先,認為“少量”或“過大”,進而提出邀請招標的主體是招標人而不是其他當事人或者行政監督部門;其次,《招標投標法實施條例》規范的一個主要事項是招標人虛假招標,例如,將依法應當公開招標的項目進行邀請招標,所以,《條例》第八條第二款規定“有前款第二項所列情形,屬于本條例第七條規定的項目,由項目審批、核準部門在審批、核準項目時作出認定;其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定”,即認定依法可以采用邀請招標的人不是招標人而是項目審批、核準部門和行政監督部門。
   但不同的人,理解“少量”和“過大”標準是不一致的,除去防范招標人將依法應當公開招標的項目進行邀請招標行為外,這里還需要深思的是,由于招標人與項目審批、核準部門或是行政監督部門理解“少量”和“過大”尺度不一,是否會出現依法可以進行邀請招標,但認定部門不予認定,進而造成招標項目違背“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量”的立法宗旨呢?從《招標投標法》實施以來招標人、行政監督部門實際行為來看,很可能出現將招標方式演化成“公開招標”這種單一形式而忽略邀請招標的功用,例如,《政府采購法》就直接將公開招標作為了政府采購的主要方式。
   實際上,公開招標、邀請招標都屬于競爭性采購方式,其差異僅在于投標人是特定的或者不特定的。一些人片面理解這兩種采購方式,夸大公開招標的功用,認為公開招標的招標人不知道投標人是誰,可以有效防止招標人和投標人的串通行為,這種理解本身就屬于“有罪推斷”,違反“以事實為依據,以法律為準繩”的法律原則。所以,依法實現《條例》第八條規定,讓邀請招標在社會主義市場經濟中發揮其應有作用,必須對邀請招標有一種正確認識:
   ①招標投標的作用在于利用招標投標市場的基礎性調節作用,優化資源配置,進而保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,提高經濟效益,保證項目質量,這是我國建立招標投標制度的宗旨。為此,招標投標活動當事人,以及項目審批、核準部門和行政監督部門,應站在這一高度看待邀請招標,有利于市場經濟發展、有利于法律目的實現的,即應當按《條例》第八條規定,依法組織邀請招標而不應一味地強調“形式”進行公開招標。
   ②《招標投標法》并沒有區分公開招標和邀請招標“誰重誰輕”,僅在其第十一條規定“第十一條國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目不適宜公開招標的,經國務院發展計劃部門或者省、自治區、直轄市人民政府批準,可以進行邀請招標”,即國家重點項目和省、自治區、直轄市人民政府確定的地方重點項目應當公開招標,即便是國家重點項目或地方重點項目,不適宜公開招標的,經過批準也可以組織邀請招標。在重點項目基礎上,《條例》第八條將公開招標項目范圍擴大到了“國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目”,并明確滿足其第一款規定的兩個條件的,經過項目審批、核準部門和行政監督部門認定,可以采用邀請招標,同樣是這種原則的體現。
   ③《招標投標法》第十七條規定“招標人采用邀請招標方式的,應當向3個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書”,這里的投標人數量要求是“3個以上”,以滿足投標競爭需要,邀請條件是“具備承擔招標項目的能力、資信良好”,進而實現招標采購目的。所以,為實現《條例》第八條規定的邀請招標,一方面,從招標人來說,在其經過市場調查,確定滿足《招標投標法》第十七條規定的潛在投標人數量有限,例如5個,或是經過測算,投標人數超過一定數量,例如6個不能實現“提高經濟效益”的采購宗旨時,就應當進行邀請招標,但需要注意的是,邀請招標并不一定是“僅邀請3個投標人”投標,最好邀請符合條件的所有潛在投標人,例如5個投標人投標,因為極大限度地引入競爭機制,對招標人擇優確定中標結果有利;另一方面,從項目審批、核準部門,以及行政監督部門來說,只要招標人選擇邀請招標的出發點是為了提高經濟效益、保證項目質量,只要其不存在采用不合理條件限制、排斥潛在投標人,就應當認定其進行邀請招標,因為公開招標和邀請招標都是法律認可的招標形式,“形式為內容服務”,招標投標的“內容”即目的,是提高經濟效益,保證項目質量。
   三、招標投標活動因資格預審文件、招標文件異議暫停
   《招標投標法實施條例》第二十二條規定“潛在投標人或者其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出;對招標文件有異議的,應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動”。
   這當中,詞組“暫停”指暫時停止一段時間,因為從資格預審文件開始發出至申請人申請截止,或是從招標文件開始發售至投標人投標截止,其時間連續計算,暫停即在異議答復前,招標人不得組織申請人資格申請截止或是投標人投標截止,不得進行開標。
   這里需進一步討論的問題是:因招標投標活動暫停,是否需要延長資格申請截止時間或是投標截止時間?是否需要延長,需視異議性質,以及招標人答復是否涉及發出資格預審文件,或者招標文件澄清、修改而定。資格預審文件、招標文件的澄清、修改可能影響資格申請文件編制且不足3日的,或是可能影響投標文件編制不足15日的,招標人應當相應順延提交資格預審申請文件或是投標文件的截止時間;如果確認資格預審文件、招標文件內容違反法律、行政法規的強制性規定,影響了資格預審結果或者潛在投標人投標的,依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標;
   四、采用不合理條件限制排斥潛在投標人或投標人
   《招標投標法》第十八條規定“招標人不得以不合理條件限制排斥現在投標人,不得對潛在投標人實行歧視待遇”,《招標投標法實施條例》第三十二條“招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”,其中(七)規定“以其他不合理條件限制、排斥潛在投標人或者投標人”。
   這里,合理指合乎道理或事理,不合理,即不合乎道理或不合乎事理。經常聽到這樣一句話“合理的不一定合法,合法的不一定合理”,那么,招標投標法規定的“不合理條件”中的“不合理”三個字指什么就需要辨析了。
   注意,這里的“不合理”不是泛指的不合乎道理或不合乎事理,而有特別條件,因為民事行為只要不違反法律原則和法律規則就是許可行為,所以,只能在法律框架下界定這里“不合理”的內涵。招標投標活動需要遵循公開、公平、公正和誠實信用的法律原則。《招標投標法》中沒有例舉哪些條件屬于不合理條件,所以,《招標投標法》第十八條中的“不合理條件”,指違反招標投標法律原則的條件,即違反“公開、公平、公正和誠實信用”原則的條件;《招標投標法實施條例》第三十二條中的“不合理條件”,指該條例舉的(一)~(六)種具體條件,以及其他違反“公開、公平、公正和誠實信用”原則的條件,對應的,(七)中的“其他不合理條件”指(一)~(六)之外的,違反“公開、公平、公正和誠實信用”原則的條件。
   五、投標人參加投標限制
   《招標投標法實施條例》第三十四條規定“與招標人存在利害關系可能影響招標公正性的法人、其他組織或者個人,不得參加投標”。
   這里,“與招標人存在利害關系”指與招標人存在民事利害關系。民法中的利害關系人,指與爭議的法律關系或某一事件、事實或人有權利義務關系的人,例如,關于民法的宣告失蹤,利害關系人就是指與失蹤人有人身關系或財產關系的人,如父母,配偶,近親屬,債權人,債務人。
   與招標人存在利害關系的人有以下幾種情形:①管理關系人,即進行計劃、組織、領導、控制及創新等以期實現組織整體目標的人,如中國建筑工程總司與中國建筑第一工程局的關系,中國建筑工程總公司是后者的管理關系人;②股權關系人,如招標人的子公司、參股或控股公司等;③債務關系,即債權人與債務人,如與招標人存在契約關系或是購買其股票或債卷的人等;④其他依法與招標人存在利害關系的人。
   值得注意的是,“可能影響招標公正性”是事件不確定斷語,與此相對應,“必然”指100%,“不可能”指0%,而“可能”則介于0%至100%之間。一般認為,存在利害關系一定存在影響招標公正性的潛在可能,即招標人采用違反法律法規強制性規定的方法促成該法人、其他組織或者個人中標,以實現招標人利益最大化,但這種假設是“有罪推斷”。所以,《條例》第三十四條第一款“可能影響招標公正性”中的“可能”,不是一般意義上的潛在可能,而是指違反招標公正性的事實,也就是說,與招標人存在利害關系,且存在影響招標公正性事實的的法人或者其他組織不得投標,如果投標,其投標視為無效。舉例來說,某集團公司招標,其子公司、參股、控股公司是否可以投標?答案是肯定的!可以投標,但不得影響招標公正性,即招標人招標過程中,不得出現對其子公司、參股、控股公司的故意傾向行為,如資格預審文件、招標文件違反法律法規的強制性規定對其特意傾向,以及評標、確定中標人過程中對其特意傾向行為等。同時,如果招標人的子公司、參股、控股公司參加了投標,招標人的任何工作人員都與其存在利害關系,按照《招標投標法》第三十七條和《招標投標法實施條例》第四十六條規定,需要回避,即此時招標人不得派代表參加評標。
   六、投標文件澄清與說明
   《招標投標法》第三十九條規定“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內容作必要的澄清或者說明”,《招標投標法實施條例》第五十二條規定“投標文件中有含義不明確的內容、明顯文字或者計算錯誤,評標委員會認為需要投標人作出必要澄清、說明的,應當書面通知該投標人”。
   這當中,詞組“含義不明確”是一個泛指概念,指所包含的含義不確定、不明了、不清晰,這里有兩個事項需要辨析。首先,《條例》第五十二條規定中的“明顯文字或者計算錯誤”算不算“含義不明確”?答案是肯定的!所以,雖然同樣一個詞組,《條例》第五十二條中的“含義不明確”與《招標投標法》第三十九條的不完全一致,《招標投標法》中的“含義不明確”為泛指,但《條例》第五十二條中的“含義不明確”則是指“明顯文字或者計算錯誤”之外事項的含義不確定、不明了、不清晰。其次,認為“含義部明確”的主體只能是評標委員會,這也是《條例》第五十二條中規定“評標委員會不得暗示或者誘導投標人作出澄清、說明,不得接受投標人主動提出的澄清、說明”原因,并要求“投標人的澄清、說明應當采用書面形式,并不得超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容”,因為允許接受“超出投標文件的范圍或者改變投標文件的實質性內容”的澄清、說明文件的行為直接違反《招標投標法》第二十八條“在招標文件要求提交投標文件的截止時間后送達的投標文件,招標人應當拒收”的規定。
   七、評標結果公示
   《招標投標法實施條例》第五十四條規定“依法必須進行招標的項目,招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人,公示期不得少于3日”,同時規定,“投標人或者其他利害關系人對依法必須進行招標的項目的評標結果有異議的,應當在中標候選人公示期間提出。招標人應當自收到異議之日起3日內作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動”。
   這當中,“暫停招標投標活動”指招標人不得進行招標采購下一個環節,即確定中標人及簽訂合同。公示是一種事先預告,用以接受異議、改善工作的應用文文體。這里的“公示中標候選人”,即向社會告知評標委員會推薦的中標候選人,以接受社會監督。這里要辨析的,是告知對象是社會全員還是與招標投標活動有關的利害關系人。從接受社會監督、規范招標投標行為出發,招標投標活動應接受社會全員監督。但一些特殊招標項目,例如涉及國家安全、國家秘密的項目以及其他有特殊要求不宜向社會全員公開的邀請招標項目,項目性質不宜向社會全員公開,所以,這里的“公示對象”應主要針對與招標投標活動有關的利害關系人,對公開招標以及可以向社會全員公開的邀請招標項目,可以采用指定媒介、網絡等向社會全員公開,反之,則可以僅對邀請投標人公開,以接受投標人及其利害關系人的異議。
   八、中標無效處理
   《招標投標法實施條例》第八十二條規定:
   依法必須進行招標的項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,招標、投標、中標無效,應當依法重新招標或者評標。
   這當中,“對中標結果造成實質性影響”指中標人或中標內容發生了實質性變化,例如中標人應為投標人A,結果招標人確定了其他投標人為中標人,或是對中標標的、價款、質量、履行期限等合同實質性內容造成了影響。
那么,“補救措施”的含義是什么?“補救措施”一般理解為事后采取的實現行為目的地處理辦法,所以,組織評標委員會重新評標或招標人重新招標都可以視為實現招標采購的補救措施。那么,《條例》第八十二條中的詞組“補救措施”就沒有任何意義。所以,《條例》第八十二條中的“補救措施”一詞須結合《招標投標法》第六十四條含義理解。
   《招標投標法》第六十四條規定“依法必須進行招標的項目違反本法規定,中標無效的,應當依照本法規定的中標條件從其余投標人中重新確定中標人或者依照本法重新進行招標”,這里的“重新確定中標人”,即在中標無效前提下依法重新確定中標人的行為,有兩種情形:①原評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人有效,即依法必須進行招標的項目,雖然其招標投標活動違反招標投標法規定,但并未對評標報告和中標候選人造成實質性影響,此時僅需改正中標結果即可;②原評標委員會提出評標報告或推薦中標候選人無效,但重新評標可確定正確評標結果,此時應組織評標委員會進行重新評標,重新完成評標報告和推薦中標候選人,然后確定中標人。必要時,招標人可以依法重新組建評標委員會評標。注意,重新評標一定是原評標委員會提出的評標報告和推薦的中標候選人無效前提下才能使用,否則,違反第三十八條第二款規定的“任何單位和個人不得非法干涉、影響評標的過程和結果”。
   當評標委員會提出的書面評標報告或推薦中標候選人無效,并且重新評標仍不能確定正確評標結果,招標人組織重新招標才能確定中標結果時,招標人須組織重新招標,即招標人重新發布招標公告、投標邀請書等進行要約邀請,投標人按新的要約邀請投標,招標人重新組織開標、評標和確定中標人的行為。所以,《條例》第八十二條中的詞組“補救措施”,指上面的第①種情形,即原評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人有效,即雖然招標投標活動違反招標投標法規定對中標結果造成了實質性影響,但并未對評標報告和中標候選人造成實質性影響,此時僅需招標人改正中標結果即可,而不包含重新評標和重新招標兩種措施。這樣,《條例》第八十二條的含義就是:
   依法必須進行招標項目的招標投標活動違反招標投標法和本條例的規定,對中標結果造成實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正,即不能依據原評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人重新確定中標結果的,違反招標投標法和本條例規定的招標行為無效,違反招標投標法和本條例規定的投標行為投標,同時,違反招標投標法和本條例規定的中標結果無效,應當依法重新評標或重新組織招標。

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